由于我國統(tǒng)一碳市場時間只有一年多，目前納入全國碳排放權交易的行業(yè)只有電力行業(yè)，因此，有關碳排放權交易行政法規(guī)的制定還亟待完善。處罰規(guī)則是控排企業(yè)履約風險預防的基礎，同時也是保障整個碳市場秩序和效率的法定標準。因此，基于現(xiàn)階段我國《碳排放權交易管理暫行條例》在罰則條文方面的癥結，提出處罰規(guī)則制定的補強建議，進而試圖找出規(guī)制我國控排企業(yè)履約風險的基本路徑。

（一）風險預防：保證履約效果下的規(guī)制成本漸增

我國碳市場現(xiàn)在只納入了電力行業(yè)，生態(tài)環(huán)境部對碳市場的發(fā)展所持理念是“成熟一個行業(yè)，增加一個行業(yè)”，也就是說，在未來的碳市場擴大過程中，會逐漸擴增行業(yè)的涵蓋范圍，而行政法規(guī)的制定是對未來的碳市場秩序進行維護[21]。所以，如果要保證行業(yè)、企業(yè)增多以后的履約率，那么就要提升規(guī)制成本。同時，從對規(guī)制成本與控排企業(yè)履約風險的理論證成中可以發(fā)現(xiàn)，當對控排企業(yè)履約風險預防水平是有效時，增加的規(guī)制成本等于減少的預期損害成本。為減少控排企業(yè)不履約行為的發(fā)生，在規(guī)制成本的漸增過程中主要應當從以下幾個方面著手：

首先，在碳排放權交易中針對控排企業(yè)政府規(guī)制成本的提升。這表現(xiàn)在，碳排放權交易的控排主體在交易的過程中如果所在地相同，則政府對控排主體的履約行為、交易行為會盡到應有的管控義務。但是，統(tǒng)一碳市場以后，控排企業(yè)在碳配額的買賣中會出現(xiàn)跨區(qū)域的情況，政府出于對本行政區(qū)內(nèi)碳配額數(shù)量下降的考量，則會通過行政干預手段來使本地碳配額出售外省市的情況進行規(guī)制[22]。這就需要制定跨區(qū)域碳配額流通協(xié)調法律機制，穩(wěn)定全國統(tǒng)一碳市場的運行秩序，以此保障控排主體在履約、交易和碳配額核查等行為的公正、平等的法律關系。其次，設立碳排放權交易監(jiān)管委員會對控排企業(yè)的違法行為進行監(jiān)督檢查。由于目前的監(jiān)管體制改革原因，我國應對氣候變化的相關職能由以前的發(fā)展改革委轉向了生態(tài)環(huán)境部，針對控排企業(yè)的履約、核查、交易等行為尚缺乏統(tǒng)籌機構，對控排主體行為的監(jiān)管較為分散。我國可以設立碳排放權交易監(jiān)管委員會，針對控排主體在碳市場中的法律行為進行監(jiān)督管理，也可以協(xié)調其他職能部門對碳市場中控排企業(yè)的總量控制目標各司其職[23]。最后，提升針對控排企業(yè)履約行為的執(zhí)法、司法成本。可以通過試點先行的方式，建立控排企業(yè)履約效果與建立執(zhí)法、司法協(xié)同機制試點。由于提高執(zhí)法和司法成本的目的是保證控排企業(yè)的履約效果，因此通過試點先行的方式可以檢視兩者是否能達到最佳效果。碳市場的執(zhí)法聯(lián)動和司法協(xié)同可以通過各省市的履約信息公開、碳市場司法數(shù)據(jù)共享等機制，接受公眾監(jiān)督，實現(xiàn)公眾參與[24]。同時，避免了諸如“嘉峪關君恒時代電子商務有限責任公司、眾創(chuàng)聚財?shù)V產(chǎn)品銷售有限公司”等無資質從事碳交易的案件④發(fā)生。

綜上，為能夠在統(tǒng)一全國碳市場后規(guī)制行業(yè)逐漸增加的情況下，使得未來《碳排放權交易管理條例》在規(guī)制效果和規(guī)制成本中達到均衡狀態(tài)，在保證履約效果下漸增規(guī)制成本，起到履約風險預防的作用。

（二）處罰法定：控排企業(yè)接受處罰的倍率裁量有法可依

為了約束對控排企業(yè)處罰的自由裁量權，防止行政執(zhí)法機關對控排企業(yè)處罰過于主觀。應當使控排企業(yè)接受處罰的倍率裁量有法可依。也即制定碳排放權交易倍率式處罰的司法適用規(guī)則。征求意見稿的懲罰倍率跨度更大，同時在懲罰倍率的單位罰基選擇上，相比送審稿所采用的上一年度的碳配額市場價格，征求意見稿選擇了本年度碳配額市場價格，單位罰基和倍率具有同等重要的作用[25]。對控排企業(yè)行政處罰的罰基設置和倍率選擇很容易成為行政法規(guī)制定的盲區(qū)，直接導致了司法適用出現(xiàn)制度困境。應當對“從輕到從重”處罰的跨度予以明確。也就是說，在對控排企業(yè)不履約情況進行處罰時，執(zhí)法、司法機構能夠精準的判斷處罰適用多少倍率，并能夠按照標準予以合理、合法的解釋。根據(jù)處罰法定原則，使罰款數(shù)額能夠達到有法可依、有據(jù)可循的狀態(tài)[26]。

從對控排企業(yè)違約成本下倍率式處罰梯度的司法裁量理論證成中可以得出，懲罰倍率應當大于控排企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營利潤除去減排成本、交易成本以后的差值，與碳配額市場價格的比值。也就是說，處罰的倍率應當根據(jù)以下幾個因素來確定：首先，不履約的控排企業(yè)超額排放所獲生產(chǎn)凈利潤。根據(jù)不履約控排企業(yè)的當年度生產(chǎn)經(jīng)營總利潤與減排設備運行情況、運行成本等，考量控排企業(yè)違約排放所獲得的凈利潤，以此來作為確定處罰倍數(shù)的一部分。如果其凈利潤高，則處罰倍數(shù)的設定相應增高，反之亦然。針對高碳排放企業(yè)來說，其寧可選擇繳納處罰金也不愿履約，是因為違法成本過低的原因。那么，在處罰倍率中就應當選擇處以倍率上限，也即5倍懲罰的倍率。其次，考慮控排企業(yè)參與碳排放權交易的情況，也就是控排企業(yè)在碳市場交易中的活躍度以及交易成本。如果控排企業(yè)本身未能足額履約，同時在本年度內(nèi)的市場交易活躍度又較差，不論是消極履約還是為避免交易成本等行為，均為控排企業(yè)的不作為責任[27]。因此，針對碳市場交易活躍度較差，交易成本較低的企業(yè)應當選擇較高的倍率予以處罰。最后，罰基的確定應當考慮本年度和上一年度的碳配額市場價格，擇高者處罰。同時，還要考慮違法的控排企業(yè)過往碳排放量。由于要對控排企業(yè)起到威懾作用，因此在罰基的選擇上，應當以較高的碳配額市場價格作為基準。如果過往表現(xiàn)良好的控排企業(yè)可以酌情減少處罰倍率，裁量尺度以0.5倍作為梯度遞減，而對于過往排放量較高的企業(yè)則也同樣以其遞增[28]。

綜上，在不履約控排企業(yè)倍率式處罰梯度的自由裁量中，將控排企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營凈利潤、碳配額的市場價格以及過往排放量作為主要的裁量標準。處罰自由裁量標準的確定不僅可以為行政執(zhí)法機構提供較為準確、便捷的方式確定罰款數(shù)額，而且控排企業(yè)也可以預見不履約行為所應當擔負的責任大小。

（三）獎罰分明：激勵政策與加罰措施的相互配合

輔助懲罰措施的選擇可以從激勵和加罰兩個方面進行明確。一方面，可以通過制定《〈 碳排放權交易管理條例 〉處罰實施細則》的方式，將激勵政策納入其中。行政處罰威懾的有效性可以通過激勵政策反向實現(xiàn)。在信用懲戒的基礎上，引入對表現(xiàn)優(yōu)秀的控排企業(yè)予以獎勵，例如通過資金補貼項目、上市融資的優(yōu)先權分配等方式激勵控排企業(yè)提升履約目標。在資本市場的資質審查中可以將企業(yè)的碳排放量作為一項重要指標，作為企業(yè)履行社會責任的一個重要內(nèi)容[29]。也使不履約企業(yè)在信用懲戒的同時喪失所有獎勵資格等，更好的使“成績差”的控排企業(yè)能夠減少消極履約的觀念。激勵政策與處罰規(guī)則的相互配合可以實現(xiàn)雙向規(guī)制控排企業(yè)履約風險的效果[30]。同時，也可以為碳市場的所有控排企業(yè)樹立正面和反面的典型，促使控排企業(yè)能夠合理的安排減排計劃，防止出現(xiàn)到期未能達到履約目標、不能足額減排的情況發(fā)生。

另一方面，明確加罰的類型和規(guī)則。由于現(xiàn)行的《碳排放權交易管理暫行條例》征求意見稿中刪除了加罰規(guī)則。因此，對于行政強制執(zhí)行的措施可以根據(jù)2017年新修訂的《行政處罰法》中第五十一條所規(guī)定的內(nèi)容來選擇。但是，第五十一條中對到達期限截止日期不繳納罰款的情況規(guī)定了三種措施，因此在選擇上，應當明確以加罰為主?？嘏牌髽I(yè)未能在規(guī)定時間內(nèi)繳納罰款的，應當根據(jù)《行政處罰法》相關內(nèi)容按照每天3%的罰款數(shù)額進行加罰。這樣一來，控排企業(yè)可以預見不繳罰款的違約成本，進而對執(zhí)法效率的提升提供了法律支撐。

此外，還應當建立我國《能源法》、《電力法》以及《碳排放權交易管理條例》行政處罰的協(xié)同機制。協(xié)同機制的建立可以有效的解決雙罰、多罰等情況。同時也可以使得控排企業(yè)在違法過程中產(chǎn)生聯(lián)動效果，進而使其望而生畏，有效銜接我國有關能源、環(huán)保等法律制度，實現(xiàn)目標的統(tǒng)一性。